副标题：《以盐城二建破产案件当中实际施工人的维权诉讼为例，剖析被挂靠企业破产情形下，实际施工人的维权诉讼指引》
序言：在培植工程实践领域，建筑施工企业也已从最初的纯劳务竞争，到分包的项目管理竞争，到本日总承包管理的竞争，这中间每每涉及到挂靠关系。由于大多工程都须要承包给有资质的企业或单位，这就匆匆使了没有资质的施工人每每会选择挂靠一家有资质的公司，给予其一定的挂靠用度从而得到某工程施工的资格。但便是由于有第三方挂靠公司的存在，会产生许多风险，尤其是现在有越来越多的建筑企业因各种缘故原由面临破产，这就使得实际施工人索要剩余工程款难上加难，接下来笔者就结合最近代理的一起案例进行剖析：
钟延成培植工程状师团队
【案情先容】
2017年10月8日，某国有开拓公司将盐城的一小区发包给盐城二建，并签订了培植工程施工条约，盐城二建承包工程后，将工程交由李某某实际施工，李某某准期完成了工程后，2019年5月19日，案涉工程竣工验收合格，但盐城二建并未将近3000万元的工程款尾款结算给李某某以及盐城二建。后盐城二建由于涉及浩瀚债务资不抵债进入破产程序；实际施工人李某某及其身后的弘大的农人工及材料商群体的利益面临着极大的风险。
我所钟延成状师团队接手了本案之后，结合本案的事实情形与干系法律规定，对本案涉及的被挂靠企业破产与实际施工人、发包人之间的法律关系与各种诉讼方案的风险进行了详细剖析，得出的基本结论是：被挂靠企业已经进入破产程序，诉讼的焦点不在于能否胜诉，而在于实际施工人能否实际拿到钱。如果仅仅起诉被挂靠企业，然后流程式的进行债权报告，意味其实际施工人可能百分之十的工程款都收不到。以是实际施工人更须要的是实际意义上的胜诉（能够实际拿到工程款）。
这里就须要办理打破条约诉讼障碍、统领障碍、实体权利障碍等问题。现本状师团队就办理该案件过程中，案件诉讼方案的紧张争议事变进行总结。
第一、主体之争。实际施工人该起诉谁被挂靠企业地位如何列明？被挂靠企业是否可以作为有独立要求权的第三人参与诉讼？
在实务中对实际施工人该如何索要工程款紧张有以下三种不雅观点：
不雅观点一：实际施工人作为原告直接起诉发包方；
不雅观点二：实际施工人作为原告直接起诉被挂靠企业；
不雅观点三：实际施工人作为原告直接起诉发包方和被挂靠企业；
但本案的情形不仅涉及到挂靠关系这么大略，盐城二建作为被挂靠企业早已进入了破产程序，此时我方当事人作为实际施工人再想要通过诉讼程序索要未付工程款，选择哪种方案就需更谨慎了。诉讼的焦点不在于能否胜诉，而在于实际施工人能否实际拿到钱。对付被挂靠企业进入破产程序之后，实际施工人该如何维权紧张有以下几种不雅观点：
不雅观点一：起诉破产的被挂靠企业，进行破产债权报告；
不雅观点二：只起诉发包人，不对破产的被挂靠企业的诉讼地位进行列明；
不雅观点三：起诉发包人和破产的被挂靠企业，哀求发包人在欠付工程款的范围内和破产的被挂靠企业承担连带任务；
不雅观点四：起诉发包人，将破产的被挂靠企业列为无独立要求权的第三人；
不雅观点五：起诉发包人，破产的被挂靠企业作为有独立要求权的第三人参与诉讼；
不雅观点六：由破产的被挂靠企业起诉发包人，实际施工人作为有独立要求权的第三人参与诉讼；
在本团队代理此案中，综合权衡下我们选择的是第四种方案，一方面如果只列发包人作为被告，原告和发包人并没有直接的条约联系，须要将破产挂靠企业列为有厉害关系的第三人；另一方面如果将破产的被挂靠企业列为被告或者有独三，列为被告就会面临着比较大的诉讼统领风险；如果作为有独立要求权的第三人，则会多一个权力主见主体。
第二、 统领之争。培植工程统领和破产统领均属于专属统领，适用哪个专属统领将成为此类案件诉讼中的一个重大的争议焦点。而且统领本身意味着法院的利益方向，破产受理法院统领意味着法院可能会更侧重于办理破产浩瀚债权人的利益。此类案件应该由什么法院进行统领？
培植工程施工条约轇轕根据民事诉讼法及其干系法律阐明的规定，应该由不动产所在地即工程所在地统领。但当碰着像本案的被挂靠企业破产时，会涉及到两个专属统领，一个是《破产法》的专属统领，一个是《民事诉讼法》关于培植工程的专属统领，这就会产生法律规定的冲突与优先适用的问题。
破产管理人主见：应将本案移送受理破产申请的公民法院统领。破产管理人提出在本案受理前，另一法院已经受理的盐城二建的破产申请，根据《中华公民共和国企业破产法》第21条及《最高公民法院<关于审理企业破产案件多少问题的规定>》的干系规定，应该将本案移送受理破产申请的法院统领。
实际施工人代理状师认为：应该由案涉工程所在地的法院统领，详细情由如下：
（一）本案是培植工程施工条约轇轕，应由培植工程所在地的法院专属统领。根据《民事诉讼法》第三十三条和《民事诉讼法》阐明第二十八条的规定，明确了培植工程施工条约轇轕适用专属统领，以不动产所在地即培植工程所在地为统领法院，且由工程所在地的法院统领可以更好地查明案件事实原形。
（二）盐城二建无权就统领问题提出任何申请或者主见。根据最高公民法院《关于第三人能否对统领权提出异议问题的批复》（法）经复[1990]9号的干系规定，有独立要求权的第三人主动参加到他人已开始的诉讼中去，应视为承认和接管了受诉法院的统领；从法理上说，有独立要求权的第三人对统领权有异议，可以另行起诉不可对原被告的统领权提异议。在本案中，盐城二建公司作为第三人已经参与了第一次庭审程序中，纵然认为其地位是有独立要求权的第三人，按照法律规定也应视为承认和接管了受诉公民法院作为本案的统领法院，其无权再对统领提出异议；更何况盐城二建在本案中是处于无独立要求权的第三人地位，无权就统领提出异议。
（三）盐城二建作为本案中的第三人，并不适用《企业破产法》第二十一条关于“公民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的公民法院提起”的规定。“有关债务人”的规定较为宽泛，根据最高公民法院《关于审理企业破产案件多少问题的规定》法释[2002]23号文件中第十九条和第二十条的规定和最高公民法院文件法{2007}81号文件的规定，“有关债务人”是指当破产企业作为诉讼程序中的原告或被告时，由受理破产申请的法院统领。但在本案中，盐城二建是作为第三人参诉的，理应不适用第二十一条的规定。
（四）从立法原意上看，《企业破产法》的规定在法律上属于集中统领，其立法原意是将有关债务人财产利益的民事案件集中审理以便为破产清算做准备。而在本案中，实际施工人李某某是通过挂靠盐城二建公司进行工程施工，盐城二建所应得到的财产利益应是李某某所支付的管理费且该管理费应属于造孽收益，对付本案中所争议的工程款系归属于李某某的财产利益，不应适用《破产法》第20条的规定。
第三、权利之争。实际施工人是否有权利超越挂靠单位直接向发包人主见权利？案涉工程款是否应该纳入破产企业资产的清算范围？
（一）李某某是否为本案的实际施工人，是否有权直接向发包方主见权利？
破产管理人主见：由于李某某和二建公司是挂靠经营关系，基于条约的相对性原则，实际施工人不能超越挂靠单位直接向条约相对方主见工程款。
我方实际施工人主见：李某某确属案涉工程的实际施工人，有权向发包方主见并领取该工程的欠付工程款。
①根据《最高公民法院关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明》（一）和（二）的干系规定，发包人在欠付培植工程价款范围内对实际施工人承担任务，案涉工程已竣工验收完毕，李某某作为实际施工人有情由向发包方索要其欠付的约3000万元工程款。
②根据2008年最高院法官冯小光在《施工条约法律阐明》颁布履行三周年时的讲话可知，在实际施工人的条约相对方破产、着落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的环境下，可答应实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有条约关系确当事人为被告的诉讼。现李某某的条约相对方盐城二建公司已进入破产程序，李某某作为实际施工人不向发包人提起诉讼，则难以保障其合法权柄。
培植工程状师
（二）发包人欠付的工程款是否应纳入被挂靠企业破产的财产范围？
盐城二建的破产管理人主见：主见这部分工程款应属于企业破产财产范围，李某某应该通过债权报告得到此笔工程款。
我方实际施工人主见：此笔工程款应该由发包方直接打给李某某，并不属于挂靠企业的破产财产，详细情由如下：
（1）根据《企业破产法》法律阐明（二）第2条规定：债务人基于仓储、保管、寄存、租赁等条约或者其他法律关系霸占、利用的他人财产的财产不应认定为债务人财产。最高院审判委员会在2002年7月18日第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件多少问题的规定》（法释〔2002〕23号）的第71条第六项也明确了“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。” 由此可推出破产财产应限于破产企业本色上的财产，以是类推可知挂靠工程款不属于破产财产范围。
（2）挂靠施工的工程余款本色上是实际施工人的财产利益，盐城二建公司作为被挂靠企业，只在个中收取一定的挂靠费或管理费。
（3）将此笔工程款不列为破产财产更符合情理和常理，实际施工人在挂靠过程中一样平常并不具有明显差错，如果将挂靠工程余款列入破产财产，然后再由实际施工人来报告债权，这种办法对付实际施工人来解释显不公正，更与破产法所倡导的公正受偿原则相违背。
【状师不雅观点】
盈科状师事务所钟延成状师认为，实际施工人在碰着被挂靠企业破产时，万不可急于通过债权报告来进行维权。企业破产时，意味着资不抵债，现有的资产不敷以了债目前已经发生的全部债务，如果实际施工人通过起诉挂靠单位，再进行债权报告的形式，表面上彷佛确认了债权，实际上并不能了债该债权，以是提醒实际施工人在诉讼方案选择时要谨慎，精确的选择比努力更主要。
实际施工人在遭遇被挂靠企业破产时，可选择以发包人作为被告，以被挂靠企业作为有短长关系的第三人进行诉讼。
【法院不雅观点】
李某某借用二建公司资质与发包方签订的《培植工程施工条约》，因违反法律规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，李某某有权参照条约约定主见相应工程款。且发包方明知且放任李某某的实际施工行为，故李某某有权直接向发包方主见权利。对付统领问题，应该由案涉工程所在地统领，盐城二建公司与李某某仅是借用资质的法律关系，对付案涉工程款无任何实体性权利。
【法条链接】
1、《民事诉讼法》第33条：
下列案件，由本条规定的公民法院专属统领：
（一） 因不动产轇轕提起的诉讼，由不动产所在地公民法院统领；
（二） 因港口作业中发生轇轕提起的诉讼，由港口所在地公民法院统领；
（三） 因继续遗产轇轕提起的诉讼，由被继续人去世亡时住所地或者紧张遗产所在地公民法院统领。
2、最高公民法院关于适用《民事诉讼法》阐明第28条：
民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产轇轕是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权轇轕。 屯子地皮承包经营条约轇轕、房屋租赁条约轇轕、培植工程施工条约轇轕、政策性房屋买卖条约轇轕，按照不动产轇轕确定统领。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
3、最高公民法院关于适用《中华公民共和国企业破产法》多少问题的规定的第二条 ，下列财产不应认定为债务人财产：
（一） 债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等条约或者其他法律关系霸占、利用的他人财产；
（二） 债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三） 所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四） 其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
4、《最高公民法院关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明》（一）和（二）的干系规定：
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，公民法院应该依法受理。
实际施工人以发包人为被告主见权利的，公民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担任务。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主见权利的，公民法院应该追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人培植工程价款的数额后，讯断发包人在欠付培植工程价款范围内对实际施工人承担任务。
5、最高公民法院《关于第三人能否对统领权提出异议问题的批复》（法）经复[1990]9号：
一、有独立要求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接管了受诉法院的统领，因而不发生对统领权提出异议的问题；如果是受诉法院依权益关照他参加诉讼，则他有权选择因此有独立要求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有统领权的法院另行起诉。
二、无独立要求的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主见，掩护自己的利益。由于他在诉讼中始终赞助一方当事人，并以一方当事人的主见为转移。以是，他无权对受诉法院的统领权提出异议。
6、《条约法》第四百零二条
【委托人的参与权】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的条约，第三人在订立条约时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该条约直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该条约只约束受托人和第三人的除外。
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【简介情形】钟延成状师，具有江苏省委组织部选调生公务员事情经历，现为北京市盈科（盐城）状师事务所管委会主任。盐城市状师协会副会长，中共盐城市委法律顾问专家成员、盐城市公民政府法律顾问、中共射阳县委法律顾问、阜宁县公民政府法律顾问等。
【主攻方向】其所带领的团队，长期从事房地产培植工程、重大民商事诉讼仲裁、政府企业法律顾问、公司股权架构与企业管理、个人财富管理、重大资发生意营业、特种设备生产线买卖等状师法律做事。
团队主攻承包人及实际施工人视角下的权柄保护和风险掌握。团队状师在房地产互助开拓、工程合资、工程挂靠、违法分包、转包、实际施工人认定与维权、破产环境下实际施工人的权柄保护、EPC设计施工轇轕、工程债务当中的表现代理的认定等领域可以供应比较完全的整体争议办理方案。尤其是在工程合资清算、工程合资资产分割、破产环境下实际施工人权柄的保护、工程领域的债权人代位权诉讼等疑难繁芜工程案件处理方面，具有比较丰富的法律实战履历，也是较早对工程合资等该类疑难繁芜案件进行系统研究并有着成熟办理方案的团队之一。
团队依托于盈科环球化计策布局，能够为做事单位供应环球化、全方面、全领域的专业法律做事。
【盈科律所】盈科盐城分所状师70余名，盈科环球超过16000名，盈科状师事务所致力于搭建“环球一小时法律做事生态圈”，目前在中国大陆地区拥有118家分所；盈科环球法律做事网络覆盖法国、德国、英国、意大利、瑞士、波兰、新加坡等97个国家的167个国际城市，个中包括美国、澳大利亚、德国、韩国等28个国家的直营分所。
【部分案例】
2015年在浙江法院代理的曹某某与上海某公司以及浙江某农业公司等轇轕一案，巧用债权人代位权诉讼为当事人挽回丢失超千万元；
2017年代理的王某某房屋买卖申（抗）诉案件入选南京市审查机关保障民生十大范例案例；
2017年在江苏省高院代理的徐州某地产公司与上海某建筑公司培植工程条约轇轕一案二审中推翻一审法院所认定的“过时答复即视为认可”的条款，为当事人挽回丢失超1亿元；
2018年在江苏法院代理的周某某、苏州某市政公司、江苏某路桥集团公司与刘某某等工程合资轇轕一案，终极为当事人挽回丢失近千万元；
2020年主持并参与研发的《化工类企业全生命周期法律做事产品》获评江苏省法律厅二等奖；
2020年代理的盐城某公司与陈某某、江苏某公司培植工程施工条约轇轕案件入选2020年度盐城市民商事法律做事精良案例；
2020年代理的周某某与何某某、盐城某房地产开拓有限公司买卖条约轇轕案入选2020年度盐城市民商事法律做事精良案例；
2020年代理的钱某诉阮某等赠与条约轇轕案入围2020年度盐城市民商事法律做事精良案例名单；
2020年代理的江苏某公司与孙某某民间借贷轇轕案入围2020年度盐城市民商事法律做事精良案例名单；
2021年在广西法院代理的安徽某公司与广西某公司债权债务轇轕一案，为当事人挽回数千万丢失；
2022年代理的朱某某运输做事条约案件入选江苏省法律声援十大好案件；
2022年代理的盐城某供应链管理公司与韦某劳动争议轇轕案入选江苏省劳动争议十佳案例；
2022年在江苏法院代理的韩某某、某建筑集团与袁某某挂靠条约轇轕一案当中，为当事人挽回丢失超千万元，驳回了对方当事人全部诉讼要求；
2022年在江苏法院代理的广厦集团与六合某街道等培植工程轇轕一案，撇清挂靠单位任务，为广厦集团挽回丢失数千万元；
2022年在福建及河北法院代理的四川某公司与河北某公司、福建某央企等培植工程轇轕一案，为实际施工人四川某公司挽回近千万丢失；
2023年在江苏法院代理的南京某建筑公司与扬州某开拓公司培植工程轇轕一案，在工程烂尾、未取得验罢手续的情形下为当事人挽回千万丢失并争取到优先受偿权；
2023年在江苏法院代理的江苏某食品公司与盐城某小贷公司1亿元案件取得驳回对方当事人起诉的比较好的结果；
2023年代理的某某电器工程有限公司诉某某房地产开拓有限公司培植工程施工条约轇轕案入选盐城市十佳民商事创新案例；
2023年在江苏法院代理的江苏某建筑公司与南京某集团公司、某发包人国企培植工程轇轕一案，为当事人挽回丢失数千万元；
2023年在江苏法院代理的宋某某与江苏某建筑公司、江北某平台公司实际施工人轇轕一案，巧用培植工程法律阐明打破条约相对性，为当事人挽回丢失近5000万元；
2023年在江苏法院代理的某建筑公司与江苏某建筑集团培植工程轇轕一案为当事人挽回丢失超千万元；
2023年代理的A 公司与喷鼻香港H公司、某信用保险公司买卖条约轇轕案入选盐城市十佳民商事创新案例；
2023年代理的涉港澳台人士王某某诉某某某控股集团有限公司股权转让轇轕案入选盐城市十佳民商事创新案例；
2023年代理的朱某某公路乘客运输条约轇轕法律声援案件入选盐城市十佳民商事创新案例；
2023年代理的某某汽车配件有限公司与某某汽车零部件制造有限公司买卖条约轇轕案入选盐城市十佳入围案例。
2023年代理的高某申请人身保护令案轇轕案入选盐城市十佳入围案例；
2023年代理的某某某科技有限公司诉某某置业有限公司、某某传媒有限公司债权人代位权轇轕案入选盐城市十佳入围案例；
2023年在江苏法院代理的悦达某公司与内蒙古某煤炭公司供应链金融轇轕案件，厘清事实，为当事人挽回数千万丢失；
2023年江苏法院代理的南京某公司与盐城某小贷公司1.5亿案件取得驳回对方当事人起诉的比较好的结果；
2024年在广西法院代理的北海某科技公司诉北海某公司债转股（对赌协议）轇轕一案当中，为当事人挽回丢失1.1亿元。
